第三節 國際融資協議的共同條款

　　國際融資是一種跨國的借貸活動，主要包括國際貸款、國際證券投資和國際租賃等形式。雙方當事人都需簽訂有關協議明確彼此間的權利義務關系。各種國際融資協議都使用一些共同性的標準條款，主要包括

　　一、陳述和保證，是指借款人就與融資協議有關的法律和商務狀況向貸款人作出說明，并保證這些說明的真實性、完整性和準確性。其主要內容是：

　　(1)對融資協議合法性的陳述與保證。主要包括：借款人必須是依法注冊成立的實體;融資協議的簽訂和履行已獲得借款人有關機構的合法授權;融資協議不違反借款人所在國的法律及借款人組織章程;融資協議已經有關政府部門批準或許可，各種必備的手續已辦妥;融資協議對借款人具有法律約束力和強制執行效力;借款人對其財產享有所有權及承擔合法經營的義務;等等。

　　(2)對借款人財務狀況與經營狀況的陳述與保證。主要包括：借款人最新的會計報表能真實地反映借款人的財務狀況和經營情況;借款人沒有卷入任何可能會減少其資產的司法訴訟或其他程序，也沒有受到此類程序的威脅;借款人沒有不履行對其或對其財產有任何合同、法律文件或擔保協議項下的義務，也沒有發生違約事件;借款人沒有在其資產、現在和將來的收入上設定或認可其他擔保物權，等等。

　　國際融資實踐中，貸款人為加強對自己的保護，有時不但要求借款人在融資協議簽定時保證所作陳述的正確性，而且要求其在整個融資協議的有效期內始終確保這些陳述真實無誤，即給予所謂的“永久保證”。對借款人來說，永久保證是一項沉重的負擔。他們往往要求貸款人采取比較靈活的態度，如對“非重大事項”免作永久保證，等等。

　　二、先決條件，是指貸款人發放貸款須以借款人滿足有關約定的條件為前提。先決條件分為兩類：

　　(一)涉及融資協議項下全部義務的先決條件：指只有在某些條件成熟，才能使融資協議生效或要求貸款人開始履行全部的貸款義務。這部分先決條件多為借款人必須提供落實陳述和保證各項具體內容的書證和文件。因此，借款人需準備的法律文件：

　　借款人的組織章程和營業執照，主要用來證明其經營性質和范圍;借款人有關機構(如董事會、股東大會)批準該融資協議的文件，用以證明借款人承擔這筆債務已獲合法授權;借款人所在國外匯主管當局的批準書，用以證明借款人從國外借款沒有違反本國的外匯管理法;貸款人要求提供的保函或其他擔保文書，以及有借款人所屬國律師和起草該融資協議律師出具的法律意見書等。

　　(二)涉及提供每一筆款項的先決條件：國際融資協議往往規定貸款人分期提供貸款。在第一次放款之后，借款人的有關狀況可能會朝著不利于貸款人的方向變化。貸款人往往在融資協議中規定，在借款人提取每一筆款項之前，還必須滿足以下各項先決條件：原來的陳述和保證仍然準確無誤，即符合“永久保證”的要求;借款人的財務狀況和經營狀況沒有發生實質性的不利變化;沒有發生違約事件或可能構成違約的其他事件;沒有出現任何情況使得借款人履行融資協議項下的義務受到限制。

　　三、約定事項，指借款人允諾在貨款期限內承擔的一系列作為和不作為的義務。通過此類條款，貨款人可以控制和督導借款人的經營活動，以保證借款人按期還本付息。主要包括：

　　(1)消極擔保條款。規定借款人在償還全部貸款之前，不得在自己(有時還包括其子公司)的資產及收益上，為其他債權人維持或設定任何擔保物權。此條款意在限制借款人為另一債權人設定擔保權益，從而使無擔保權益的貸款人在順位上不得不在有擔保權益的其他債權人之后。

　　絕對的消極擔保條款對借款人是一項重負。因此，應借款人要求，往往在融資協議中設置一些起舒緩作用的例外情形：最常見的如，在借款人日常經營過程中因法律而產生的任何留置權，可不受消極擔保條款約束;借款人為其他債權人設定擔保物權時，也應按比例給予貸款人同等的擔保權益，即可免除其消極擔保責任，等。

　　(2)平等位次條款。規定借款人應保證，無擔保權益的貸款人與借款人其他無擔保權益的債權人處于平等的受償地位，不得厚此薄彼。同樣，平等位次條款的效力僅及于借貸雙方，貸款人無權訴請取消借款人對第三人已作的優先清償。但此舉一經發現，貸款人即可采取加速到期等違約救濟措施，要求借款人提前償還貸款。然而，一旦借款人進入清算程序，因無法排除一些法定優先權的無擔保債權，(如公眾的銀行存款、保險金及工資等)，平等位次條款就失去作用。

　　(3)穩健經營承諾條款。穩健經營是任何一個借款人都必須的基本原則，也是貸款人的利益所在。

　　該條款的主要內容有：借款人不得違反與借款人、借款人財產、經營活動有關的法律和行政命令等，除非這種違反不會對借款人造成實質性的不利結果;借款人應按照章納稅;借款人不得放棄其享有的為正常開展業務活動所必需的各項權利;借款人應按照其所在行業的通常標準和慣例進行經營管理活動，并使其資產處于良好的工作狀態;以及借款人應當取得與貸款協議履行有關的政府批準的政府批準、許可和授權;等等。

　　(4)財務約定事項。主要規定借款人應定期向貸款人報告自身的財務狀況和經營狀況，并遵守約定的各項財務指標：借款人全部資產扣除各項負債后應保持一定數額資產凈值作為還貸款的資金保證，或限定借款人的負債對資產凈值的比率;要求借款人的流動資產與流動負債必須保持一定比例(流動比例)，或規定借款人的最低周轉資本額;借款人向股東分派股息必須掌握一定限度，防止分光現金財源等。

　　根據財務約定條款，貸款人可對借款人的財務活動進行監督和指導，一旦借款人違反這些規定，貸款人有可能趕在借款人實際破產之前，要求借款人提前償還貸款。

　　(5)貸款用途條款。規定借款人必須把全部貸款用于約定的用途，否則貸款使用不當，可能會導致借款人的經營失敗，以致喪失清償能力。

　　從法律角度看，無論融資雙方是否約定，均應注意：貸款不能用于資助違法交易、侵權及違約行為;不能援助反對友好國家的軍事行動或與本國處于戰爭狀態的敵對國家;不能用于兼并另一家企業、公司;不能用于超出借款人經營范圍的營業活動;以及不能用于其他非法目的和違反借貸雙方所在國公共政策的行為等。否則將導致融資協議無效而無法得到強制執行。

　　(6)保持資產條款。主要用于禁止借款人通過一項或一系列相關或不相關的行為喪失、轉移或耗減其資產，從而使貸款人收回貸款的權利落空。該條款往往具體規定除日常經營外，借款人不得出售、轉讓、出租或以其他方式處置其資產的全部、大部或實質部分。與此同時，該條款經常還要求借款人應就其資產向聲譽良好的保險公司投保，一旦借款人遭受保險范圍內的損失，可以獲得保險公司的賠償，據以保持借款人的資產凈值，有的貨款協議還禁止借款人過度舉債或過度投資等等。

　　(7)保持主體同一性條款。為了防止借款人本身發生劇烈變動而給貸款人帶來潛在的風險，貸款協議往往要求借款人保持其主體的同一性：A、未經貸款人書面同意，借款人不得改變其經營性質和范圍;B、禁止借款人與其他公司、企業合并，以免借款人的資信及資產和負債發生重大變化;C、除非貸款人認為借款人的重組不會影響其履行貸款協議的能力，否則借款人不得重組;D、除非得到貸款人同意，否則借款人不得改變其內部組織結構，并應保持高級經營管理人員的穩定;以及E、借款人不得擅自修改公司章程，等。

　　四、違約事件。國際融資協議往往把借款人的各種違約行為一一加以列舉，一旦發生協議范圍內的違約事件，無論出于何種原因，均按借款人違約處理。

　　(一)違約事件：大致可分為實際違約和預期違約。

　　1、實際違約是指借款人違反融資協議本身的規定，包括：到期不能還本付息，在貸款人給予的寬限期內仍未履行這一基本義務;陳述與保證失實，但在許多情況下，不包括微小失實的情形;違反約定事項，在寬限期內仍然不愿糾正或不能糾正;違反融資協議約定的其他事項，等。

　　2、預期違約是指在融資協議約定的履行期限到來之前，借款人自身行為或客觀事實默示其屆時將無法履約或無法完全履約。根據該條款，一旦出現協議約定的預期違約事件，貨款人便可提前采取必要的救濟手段，無須等到借款人實際違約。預期違約事件主要有以下幾項：

　　(1)連鎖違約。又稱“交叉違約”、“串聯違約”或“相互違約”，它是指凡借款人不履行對其他人的債務，也視為對貸款人違約。該條款助于防止借款人的其他債權人從借款人處搶先得到清償，從而保證貨款人同借款人的其他債權人擁有平等的受償機會。

　　但應借款人的要求，融資協議往往對該條款的適用從不同方面加以限制，如借款人對其他債權人的小額債務違約不在此限;借款人在日常經營中常有的債務拖欠等違約行為排除在該條款適用范圍之外;不將借款人的子公司或擔保人的違約行為列為違約事件等。

　　(2)借款人喪失清償能力。包括借款人破產或被清算;自己承認無力清償到期債務;停業、處置資產的全部或實質部分;其他債權人已取得法院對借款人的判決、扣押令或強制執行令以及其他類似情形等。借款人在借款期間便喪失清償能力，必然致使其于債務到期時的實際違約。

　　(3)借款人所有權或控制權變動。如作為大公司的子公司或國有公司，其母公司或東道國政府可能回給予特殊支持或優惠待遇等。倘若其身份和地位發生變更，就會喪失這些外來的特殊支持和優惠待遇，從而影響其償還貨款的能力

　　(4)抵押品毀損或貶值。如果出現這種情形，融資協議項下的抵押品就會全部或部分推動擔保價值，從而貨款人喪失或減少收回貨款的保證。

　　(5)借款人資產補征用或國有化。借款人資產被當地政府征用或國有化之后，往往難以得到充分、及時、有效的補償，以至影響借款人的還款能力。

　　(6)借款人的狀況發生重大不利影響。融資協議不可能對所有預期違約事件羅列無遺，因而訂入一項“兜底”條款，陳明無論何種情況，只要對借款人的還貸產生重大不利影響，貸款人即可視之為違約事件。不少融資協議規定，當借款人的擔保人或子公司出現上述相關的預期違約事件時，也視同借款人違約處理。

　　(二)違約救濟：融資協議通常規定，如借款人違約，貸款人可采取約定的救濟措施(內部救濟措施)，包括：

　　⑴對尚未提取的借款，貸款人可予以取消，或暫時中止借款人的提款權;

　　⑵對已提取的款項，貸款人可以宣布償還期提前，要求借款人立即還款(通稱“加速到期”);

　　⑶對逾期償還的貸款，貸款人可以要求借款人支付約定的違約利息。

　　應貸款人的要求，融資協議通常還訂入一項“累加救濟條款”，內容是：約定的上述救濟措施是累加于法律規定的救濟措施(外部救濟措施)之上的，并不妨礙貸款人另行采取解除融資協議、請求損害賠償、要求支付已到期本息以及申請借款人破產等法定的救濟手段。

　　此外，國際融資協議和一些國家的法律往往還規定，對未按期償還的借款，如果貸款銀行持有借款人的存款，那么可將借款人的借款債務與存款債權相互抵消，此即所謂的“沖銷救濟”方式。

　　實踐中，借款人雖有輕微違約行為，但只要它的信用仍然良好，貸款人往往會放棄本來可以主張的救濟權利，以免借款人陷入連鎖違約的困境，通稱為“放棄權利”，簡稱為“棄權”。

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