第六節 國際融資擔保制度

　　一、見索即付保證，是指一種獨立于基礎合同(融資協議)，一旦主債務人(借款人)違約，債權人(貸款人)無須先向主債務人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔第一償付責任的擔保方式。

　　(一)特點。集中體現在其獨立性上，即擔保責任與基礎合同相分享的法律特性，這也反映了對債權人(抵押權人)利益的保護。

　　1、是一種持續的保證。即保證人要對貸款協議項下借款人的所有借款負責，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔保責任，使借款人再提取的貸款能夠繼續得到擔保保護。與此相關的即“全部債務條款”，具體規定保證人應對借款人到期的全部債務，連同其所有利息及貸款熱發生的其他相關費用(包括訴訟費用等)提供足額的擔保。

　　2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎合同產生的抗辯權對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔保責任的抗辯權將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：

　　(1)融資協議無效條款。按傳統擔保法理論，主合同無效(融資協議)從合同(保證合同)也隨之無效。為鎖定保證人的擔保責任，見索即付保證協議一般都規定，保證人的責任不因貸款協議的不可執行性和無效而受到影響。

　　(2)延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協議中加入相關條款，排除傳統擔保法規則的適用，規定保證人的擔保責任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協議內容或與借款人達成和解協議而減損。

　　(3)擔保人棄權條款。見索即付保證協議中，貸款人往往要求規定，其有權解除貸款協議項下的擔保物權和其他共同保證人的責任，而不影響保證人擔保責任的承擔。

　　(4)代位權條款。貸款人往往要求在見索即付保證協議中規定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項基于基礎合同所產生的代位求償的權利。

　　3、無條件的保證。即保證人承擔的是第一順位的、獨立的還款義務。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟方法對付借款人，便可立即執行保證合同，直接要求保證人承擔還款責任。

　　具體條款有兩種：(1)第一債權人條款。有的見索即付保證協議明確規定保證人為第一或主債務人而確立了貸款人對保證人的直接追索權。(2)立即追索條款。即借款人違約時，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。

　　(二)見索即付保證的統一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統一規則》和1995年聯合國大會通過的《獨立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準的國家只有美國等7個。《見索即付保函統一規則》把保函分為兩類：

　　1、直接保函。其基本環節為：

　　(1)委托人(債務人，下同)與受益人(債權人，下同)在基礎合同中約定用直接保函形式;

　　(2)委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函;

　　(3)一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據向保證人索賠;

　　(4)保證人向受益人付賠后，根據償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據，轉向委托人要求償付。

　　由此可見，直接保函由三個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎合同;二是委托人與保證人間的償付保證合同;三是保證人與受益人間以保函形式表現的合同。

　　因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當事人，故稱“三方保函”。

　　2、間接保函。當受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行(指示人)安排一家受益人所在地銀行(保證人)向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環節為：

　　(1)委托人與受益人在基礎合同中約定采用間接保函的形式;

　　(2)委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函;

　　(3)在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔保，同時委托保證人向受益人出具保函;

　　(4)保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據向保證人索賠;

　　(5)保證人向受益人付賠后，根據其與指示人簽訂的反擔保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據，向指示人要求償付;

　　(6)指示人依反擔保函償付保證人后，又根據其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉來的由受益人提供的索賠書和其他單據，再向委托人追償。

　　由此可見，間接保函由四個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎合同;二是委托人與指示人間的償付保證合同;三是指示人向保證人出具的反擔保函;四是保證人向受益人出具的保函。

　　因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當事人，又稱“四方保函”。

　　《見索即付保函統一規則》和《獨立保函和備用信用證公約》均強調了見索即付保函的獨立性和“單據化”特征。其中《見索即付保函統一規則》還同時強調了間接保函中反擔保的獨立性。這種獨立性表現在：首先，反擔保既獨立于委托人與受益人間的基礎合同，又獨立于保函。其次，反擔保還獨立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關系。

　　“單據化”特征表現在：一方面，保證人擔保責任的范圍(如付款金額、期限、條件和責任的終止)均應嚴格按照保函條款的規定;另一方面，保證人擔保責任的履行，嚴格取決于受益人提交的索賠書及其他單據與保函表面相符。

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