四、對證券商經營業務的法律管制

　　(一)對證券商業務范圍的管制。主要涉及：

　　1、內部分業問題。職能主要有三：一是經紀職能;二是自營職能;三是承銷職能(包括代銷和包銷)。對證券商職能的劃分，有的國家采取單一經營制;有的國家采用綜合經營制，允許證券商兼營兩種或兩種以上業務。晚近，綜合經營制得到越來越多的國家的認同。

　　2、外部分業問題。德國等歐陸國家主張銀行可以從事證券業務，支持這種“混業主義”;原來以美、英、日為代表的另一些國家采取“分業主義”，實行證券業和銀行業分離的原則。20世紀90年代，日本及原來實行“分業主義”的歐洲國家轉而采取“混業主義”。1999年11月，美國金融業進入“混業”經營時代。2003年底，我國修訂的《商業銀行法》原則上仍實行分業經營制，并限定商業銀行的投資范圍;同時規定，國家另有規定的除外。這就放松了對商業銀行經營證券業務的限制。

　　(二)對證券商經營行為的管制。諸如：

　　1、保護客戶資產。證券商有義務：(1)將客戶資金存入在某一銀行單獨開設的“信托帳戶”;(2)將客戶的投資單獨開戶立帳，以免客戶之間或客戶與證券商之間的證券投資損失發生混同;(3)不能以客戶的證券為證券商自己或第三人的債務設定擔保。

　　2、戒絕利益沖突。一方面，作為客戶代理人的證券商不得為與自己利益有沖突的證券經紀行為，如對自營與經紀業務進行不公開的混合操作;另一方面，證券商不得為一客戶為與另一客戶有利益沖突的行為，如私下交叉代理兩個客戶賣出和買進同一證券，損害其中一個客戶的利益。

　　3、限制信用交易。又稱“保證金交易”或“墊頭交易”，即：客戶通過交納一定數額的保證金取得證券商的信用，在委托買賣證券時由證券商貸款;或者在賣出證券時由證券商貸給證券。目的是防止客戶過度投機或過量買賣證券。

　　4、禁止不當投資勸誘。證券商可以對客戶進行適當的投資勸誘，但向客戶提供的信息必須客觀，以便投資者作出獨立判斷，法律禁止虛假的或致人誤解投資勸誘。

　　五、對上市公司跨國并購的法律管制。上市公司的并購是指收購人(公司或自然人或自然人群體)為了控制乃至兼并目標公司，向目標公司的股東(被收購人)提出并按一定的價格購買其所持目標公司全部或部分股票的行為。

　　(一)證券法對跨國并購的管制。各國證券法對跨國并購施以管制的主要目的是，為了保持證券市場的穩定和保護目標公司股東及雇員的利益，其具體管制措施主要有：

　　(1)告知目標公司董事會。在公布收購要約之前，收購人應將該要約送達目標公司的董事會。有的國家證券法還規定，收購人應與目標公司的董事會談判，商討收購條件。協商不成，才可公布收購要約。在該要約公布之前，必須嚴格保密。

　　(2)規定目標公司董事會的義務。為了避免董事會利用其職權損害公司和小股東的利益，各國證券法和公司法都對目標公司董事會在收購過程中的行為加以規制，董事應盡到公司法上的“信義”、“勤勉”和“忠誠”的義務。

　　(3)披露收購信息。收購要約必須向全體股東發布，收購人不得私下與目標公司的大股東達成收購協議。同時，收購人還必須披露其本身和收購條件等方面的信息。

　　(4)實行同等待遇。收購人向目標公司的全體股東提出的收購條件必須相同，不得厚此薄彼。

　　(5)確定收購要約的有效期。收購要約在一定期限內必須始終有效，如有必要，有效期還可延長，使被收購人有充分的時間考慮是否接受收購要約。在有效期內，收購方和被收購方可進行被收購股票的交易，但必須公布交易的價格和結果。

　　(6)撤回或變更收購要約。遇有特定情形，收購人可以撤回或變更收購要約。法定事由包括：當另有其他收購人出現而原收購人決定撤回要約的;以收購人持有的有價證券作為對價收購目標公司的股份時，該有價證券的發行或上市未獲批準;收購被司法機關或有關主管部門否決等。

　　(7)撤回對收購要約的預受。在收購要約的有效期內，被收購人有權撤回對該要約的預受，使其能夠接收價格更高的要約;若僅有少數被收購人預受要約，收購即告失敗，所有已預受的股份須退回在原持有人。

　　在正式收購前收購人往往會以正常的交易方式吸納目標公司的部分股份。對此，一些國家建立了強制公告制度和強制收購制度，以保護小股東的利益：即當一個人持有某上市公司的股份達到一定的比例(如中、美均規定為5%)，應該向上市公司的全體股東公告;當一個人持有某上市公司的股份達到某一更高的比例(如英、中均為30%)，即有向該上市公司全體股東發出收購要約的強制性義務。

　　對于收購行為，目標公司的管理層可采取反收購措施，最極端的就是所謂“毒丸政策”，具體做法如：將公司債務的償還期提前、出售公司最有吸引力的資產和部門以及向大股東或公司管理層發行多數表決權股等，以類似“自殘”的方式降低自己的吸引力，從而避免成為收購對象。各國通過立法對反收購措施進行規制。

　　收購一旦成功，該收購人可能打算繼續獲得被收購公司的剩余股份以達到最終合并該公司的目的。合并通常要得到被收購公司股東大會的批準。因此，有的國家證券法特別規定，當收購人持有的被收購公司股份達到一定的高額比例時，無須被收購公司股東大會的表決和同意，只要經其董事會批準即可完成并購，但持有剩余股份的股東如認為其權利已得不到滿意的保障，有權要求并購人以原收購要約的同等條件收購其股份。

　　(二)反托拉斯法對跨國并購的管制�？鐕�并購有可能會觸發行業壟斷問題，因此發生地國主管部門對跨國并購審批時的審查重點就是此項并購會否違反本國的反托拉斯法。

　　六、對證券欺詐的法律管制。證券欺詐除了前述的虛假信息披露之外，還包括操縱證券市場的行為和內幕交易。

　　(一)操縱證券市場及類似行為。操縱證券市場是指制造虛假的交易繁榮和交易價格，以便從中牟取利益或減少損失的行為。比較常見的有：

　　(1)洗售。指一操縱者在賣出證券的同時自己又買入該證券，實際上證券的所有權并未發生轉移。其目的是制造供求關系的假象，誘導公眾投資者盲目跟進。以影響市場行情或交易量。

　　(2)合謀。指兩操縱者惡意串通，由一方提出賣出或買進的交易委托，另一方完全依該委托內容，在同一證券交易所同時買進或賣出該證券。

　　(3)聯合操縱。指兩個或兩個以上的操縱者糾合各自在資金、交易經驗、技巧、人才及信息等方面的優勢，組成臨時性團伙，共同完成對證券市場的操縱。

　　(4)扎空。指一伙操縱者先壟斷市場上某種證券，致使此前已與第三方訂立出售該種證券合同的人，在無法從其他處尋得供應者的情況下，被迫以高價從操縱者手中購入該種證券。

　　(5)倒賣。指一投資顧問先以低價買進某種證券，然后公開進行推介，致使公眾信以為真，以高價購買其證券。

　　(6)倒騰。指在客戶全權委托的情況下，經紀商利用客戶資金反復買進、賣出證券，賺取傭金。

　　(二)內幕交易。又稱“知情交易”，是指公司內部人員及其他有關人員，利用能夠影響本公司證券價格的非公開信息，非法進行證券交易而獲利的行為。對內幕交易的法律管制涉及：

　　1、內幕交易的構成。

　　(1)內幕人員。一是傳統內幕人員，如公司董事、監事、經理及其他高級職員、雇員、代理人及大股東等。二是準內幕人員，即具有獲得公司內幕信息便利的人員，如公司的顧問、律師、會計師、承銷人、證券管理機關的工作人員、新聞記者、編排印刷人員以及傳統內幕人員的親屬等;三是受密者，指接受內幕人員所泄露的內幕信息者。

　　有關內幕交易的歸責理論，在美國目前占主導地位的是“不當占有理論”，即與公司或信息提供者有信義或有信用和信任等類似關系的人，如在獲得公司內幕信息之后，進行證券交易，則應承擔相應的法律責任。按照該理論，傳統內幕人員及準內幕人員，禁止他們從事內幕交易;那些偶而得到內幕信息的人，不在內幕人員之列。

　　(2)內幕信息。指會影響公司證券價格的與該公司有關的未公開的特定信息，其構成要件包括：第一，必須是內幕人員在進行內幕交易之前未公開的信息。第二，必須是準確信息，而不是謠言，也不屬于一種推測。第三，必須是與公司有關的特定信息，而不是該公司業務、該行業或該國經濟發展趨勢的一般信息。第四，必須是能引起公司證券價格波動的敏感信息或重要信息。

　　(3)交易的行為。如本打算出售證券的內幕人員在掌握有利的內幕信息后，放棄了交易計劃，從而避免了低價出售的損失。

　　(4)知情。通常只有在內幕人員實際知悉自己為內幕人員且其所的信息為內幕信息時，才承擔從事內幕交易的法律責任。

　　2、內幕交易的防范與懲處等內容。

　　(1)內幕人員的持股報告制度。許多國家要求內幕人員如董事，必須披露其持股的狀況。

　　(2)上市公司的披露制度。各證券交易所的上市法典一般都要求上市公司應迅速公布所有會影響本公司證券行情的重要信息，以免成為成為內幕信息而被濫用;同時，法典還要求上市公司保守重要秘密，防止被盜用。

　　(3)內幕人員交易的限制制度。如中、美等國規制了“短線交易”制度�！岸叹�交易”即上市公司的內部人員在法定期間內對所持本公司的證券進行先買后賣或先賣后買的反向操作。

　　一旦出現內幕交易，各國法律均視之為違法犯罪行為，所涉內幕人員須承擔民事乃至刑事責任。

　　七、證券管制立法的域外適用。各國都主張此類立法可適用于本國域外的人、物或行為。其依據主要有：

　　(一)國籍原則。指內國的證券管制立法可適用于發生在域外的本國人(自然人和法人)的行為。

　　(二)效果原則。指只要來自域外的行為對內國產生一定的影響，便可對該行為適用本國的證券管制立法。

　　(三)主觀屬地管轄原則。指對于在本國境內發生的行為，縱使其影響在本國域外，內國的證券管制立法也可予以適用。

　　(四)合理原則。指主張本國證券管制立法的域外效力得以其適用結果“合理”為條件。具體而言，該原則的適用應采取“利益分析”方法，以不對其他國家的利益早晨不合理損害為條件，或以本國利益大于外國利益為前提。

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