(六)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)

　　外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，包括股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)。所謂股權(quán)并購(gòu)，是指外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱“境內(nèi)公司”)股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。所謂資產(chǎn)并購(gòu)，是指外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn);或者外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。

　　1.外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的要求

　　(1)并購(gòu)后債權(quán)債務(wù)的承繼。

　　①股權(quán)并購(gòu)一并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購(gòu)境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。

　　②資產(chǎn)并購(gòu)一出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。

　　(2)并購(gòu)的通知和公告。

　　出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送審批文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書(shū)，并在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上發(fā)布公告。

　　2.外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額(★★★)

　　(1)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的注冊(cè)資本。

　　①外國(guó)投資者購(gòu)買股權(quán)而變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本=原境內(nèi)公司注冊(cè)資本。

　　【舉例】境內(nèi)A公司注冊(cè)資本為500萬(wàn)元，B外國(guó)投資者購(gòu)買A公司60%的股權(quán)設(shè)立C外商投資企業(yè)，則C外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本仍為500萬(wàn)元，B外國(guó)投資者在C外商投資企業(yè)的投資比例為60%。

　　②被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司同時(shí)增資(包括認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司的增資)的注冊(cè)資本一原境內(nèi)公司注冊(cè)資本+增資額。

　　【舉例】境內(nèi)A公司注冊(cè)資本為500萬(wàn)元，B外國(guó)投資者購(gòu)買A公司60%的股權(quán)并按其出資比例認(rèn)購(gòu)180萬(wàn)元的增資而設(shè)立C外商投資企業(yè)，則C外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本為800萬(wàn)元(500+180÷60%)，B外國(guó)投資者在C外商投資企業(yè)的投資比例仍為60%。

　　(2)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的投資總額。外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的，對(duì)并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照下表所列的比例確定投資總額的上限(見(jiàn)表12.4)。

　　表12.4外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的投資總額

　　【例題3·單選題】根據(jù)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，外國(guó)投資者采取股權(quán)并購(gòu)方式設(shè)立外商投資企業(yè)的，并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額的下列約定中，符合規(guī)定的是(　　)。

　　A.注冊(cè)資本150萬(wàn)美元，投資總額200萬(wàn)美元

　　B.注冊(cè)資本300萬(wàn)美元，投資總額620萬(wàn)美元

　　C.注冊(cè)資本700萬(wàn)美元，投資總額2000萬(wàn)美元

　　D.注冊(cè)資本1500萬(wàn)美元，投資總額4900萬(wàn)美元

　　【答案】A

　　【解析】本題考核外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的投資總額。(1)注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以下的，投資總額不得超過(guò)注冊(cè)資本的10/7;200<150×10/7(2)注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以上至500萬(wàn)美元的，投資總額不得超過(guò)注冊(cè)資本的2倍;620>300×2。(3)注冊(cè)資本在500萬(wàn)美元以上至1200萬(wàn)美元的，投資總額不得超過(guò)注冊(cè)資本的2.5倍;2000>700×2.5。(4)注冊(cè)資本在1200萬(wàn)美元以上的，投資總額不得超過(guò)注冊(cè)資本的3倍;4900>1500×3。因此選項(xiàng)A的表述符合規(guī)定。

　　3.外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的出資(★★★)

　　(1)并購(gòu)價(jià)款(對(duì)價(jià)部分)的支付期限。

　　①一次繳付對(duì)價(jià)。外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國(guó)投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對(duì)價(jià)。

　　②分期繳付對(duì)價(jià)。特殊情況需要延長(zhǎng)者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對(duì)價(jià)的60%以上，1年內(nèi)付清全部對(duì)價(jià)，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。

　　【舉例】法國(guó)甲企業(yè)并購(gòu)境內(nèi)某國(guó)有獨(dú)資公司60%的股權(quán)，將其變更為外商投資企業(yè)，假設(shè)股權(quán)支付價(jià)款為120萬(wàn)元。如果合同約定一次支付的，那么應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付;如果分期支付的，那么自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部?jī)r(jià)款的60%以上(120×60%=72萬(wàn)元)，1年內(nèi)付清全部?jī)r(jià)款。

　　(2)資產(chǎn)并購(gòu)并設(shè)立企業(yè)出資的支付期限。

　　①并購(gòu)價(jià)款部分的出資。外國(guó)投資者資產(chǎn)并購(gòu)的，投資者應(yīng)在擬設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)的，對(duì)與資產(chǎn)對(duì)價(jià)等額部分的出資，投資者應(yīng)按上述(1)所述期限支付對(duì)價(jià)。

　　②其余部分的出資。其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定(即：規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清;規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的1 5%，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清)。

　　【舉例】外國(guó)投資者A公司設(shè)立C外商投資企業(yè)，設(shè)立后的C企業(yè)的注冊(cè)資本擬定為1000萬(wàn)元，其中700萬(wàn)元的資產(chǎn)為通過(guò)C企業(yè)收購(gòu)境內(nèi)B公司的資產(chǎn)。其中，A公司應(yīng)自C企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向B公司支付700萬(wàn)元收購(gòu)款項(xiàng)，特殊情況需要延長(zhǎng)的，經(jīng)批準(zhǔn)也可以分期繳付，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)向B公司支付420(700×60%)萬(wàn)元收購(gòu)款項(xiàng)，1年內(nèi)支付完其余的280萬(wàn)元。其余300萬(wàn)元的出資可以一次繳清，也可以分期繳付，如果是一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清;如果是分期繳付出資的，A公司第一期出資不得低于其認(rèn)繳出資額的45(300×1 5%)萬(wàn)元，并應(yīng)自C企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清，剩余的255萬(wàn)元在2年內(nèi)繳清，投資公司在5年內(nèi)繳清。

　　【例題4·單選題】外國(guó)甲公司擬出資500萬(wàn)美元在我國(guó)設(shè)立外商投資企業(yè)，其中通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)乙企業(yè)價(jià)值200萬(wàn)美元的資產(chǎn)，且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。如果該外商投資企業(yè)于2012年6月1日取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，外國(guó)投資者向乙企業(yè)支付對(duì)價(jià)的下列方案中，不符合我國(guó)法律規(guī)定是(　　)。

　　A.2012年8月30日向乙企業(yè)一次支付200萬(wàn)美元

　　B.2012年8月30日向乙企業(yè)支付80萬(wàn)美元，2012年11月30日支付120萬(wàn)美元

　　C.2012年11月30日向乙企業(yè)支付120萬(wàn)美元，2013年5月30日支付80萬(wàn)美元

　　D.2012年8月30日向乙企業(yè)支付80萬(wàn)美元，2013年8月30日支付120萬(wàn)美元

　　【答案】D

　　【解析】本題考核外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的出資期限。外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向境內(nèi)企業(yè)支付全部對(duì)價(jià);特殊情況需要延長(zhǎng)者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對(duì)價(jià)的60%以上，1年內(nèi)付清全部對(duì)價(jià)。選項(xiàng)D既沒(méi)有在3個(gè)月內(nèi)向境內(nèi)企業(yè)支付全部對(duì)價(jià);也沒(méi)有在6個(gè)月內(nèi)支付全部對(duì)價(jià)的60%以上，且總的期限超過(guò)了1年，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

　　(3)外國(guó)投資者出資比例低于25%的出資期限。(★★)

　　①現(xiàn)金出資，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。

　　②非現(xiàn)金資產(chǎn)出資，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。

　　(4)特殊規(guī)定。

　　①外國(guó)投資者出資比例低于25%的，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　②境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購(gòu)后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊(cè)資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)上述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國(guó)投資者在企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。

　　4.外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的審批與登記

　　(1)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的審批機(jī)關(guān)為商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門。

　　(2)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的登記管理機(jī)關(guān)為國(guó)家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。

　　5.外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購(gòu)買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。

　　【提示1】以股權(quán)作為價(jià)款購(gòu)買的只能是境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份，不能是境內(nèi)的資產(chǎn)。

　　【提示2】境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊(cè)地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰;除特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

　　(1)以股權(quán)并購(gòu)的條件：

　　①股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;

　　②無(wú)所有權(quán)爭(zhēng)議且沒(méi)有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制;

　　③境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開(kāi)合法證券交易市場(chǎng)(柜臺(tái)交易市場(chǎng)除外)掛牌交易;

　　④境外公司的股權(quán)最近1年交易價(jià)格穩(wěn)定。

　　【提示】上述第③、④項(xiàng)不適用于特殊目的公司。

　　(2)外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)?jiān)谥袊?guó)注冊(cè)登記的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任顧問(wèn)。

　　(3)境內(nèi)公司取得無(wú)加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤(rùn)或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保，不得對(duì)外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項(xiàng)目款項(xiàng)。

　　(4)對(duì)于特殊目的公司的特別規(guī)定。

　　特殊目的公司，是指中國(guó)境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

　　①境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請(qǐng)辦理核準(zhǔn)手續(xù)。

　　②特殊目的公司以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的，境內(nèi)公司應(yīng)向商務(wù)部申報(bào)。商務(wù)部同意后，境內(nèi)公司申請(qǐng)上市要經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。境內(nèi)公司獲得核準(zhǔn)后，商務(wù)部向其頒發(fā)加注“境外特殊目的公司持股，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)有效”字樣的批準(zhǔn)證書(shū)。

　　【提示】一般的以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司，商務(wù)部頒發(fā)的批準(zhǔn)證書(shū)應(yīng)加注“外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)有效”字樣。

　　③境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書(shū)之日起30日內(nèi)，向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)辦理變更登記，由登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起14個(gè)月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

　　【提示】一般的以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司，登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起8個(gè)月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

　　④特殊目的公司的境外上市融資收入，應(yīng)按照?qǐng)?bào)送外匯管理機(jī)關(guān)備案的調(diào)回計(jì)劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回境內(nèi)使用。融資收入可采取以下方式調(diào)回境內(nèi)：向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款;在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè);并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)。

　　⑤境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起6個(gè)月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。利潤(rùn)或紅利可以進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶或者結(jié)匯。資本變動(dòng)外匯收入經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，可以開(kāi)立資本項(xiàng)目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后結(jié)匯。

　　⑥自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得“無(wú)加注批準(zhǔn)證書(shū)”，則加注的批準(zhǔn)證書(shū)自動(dòng)失效，并辦理變更登記手續(xù)。

　　【例題5·單選題】境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起一定期限內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。該期限是(　　)。

　　A.3個(gè)月

　　B.6個(gè)月

　　C.9個(gè)月

　　D.12個(gè)月

　　【答案】B

　　【解析】本題考核從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)所得外匯收入調(diào)回境內(nèi)的時(shí)限。根據(jù)規(guī)定，境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起6個(gè)月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。

　　6.外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的安全審查(★★)

　　(1)并購(gòu)安全審查范圍。

　　①外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國(guó)防安全的其他單位;

　　②外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)關(guān)系國(guó)家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國(guó)投資者取得。

　　(2)并購(gòu)安全審查內(nèi)容。

　　①并購(gòu)交易對(duì)國(guó)防安全，包括對(duì)國(guó)防需要的國(guó)內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國(guó)內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響;

　　②并購(gòu)交易對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響;

　　③并購(gòu)交易對(duì)社會(huì)基本生活秩序的影響;

　　④并購(gòu)交易對(duì)涉及國(guó)家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。

　　(3)并購(gòu)安全審查工作機(jī)制。

　　①建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會(huì)議制度，具體承擔(dān)并購(gòu)安全審查工作。

　　②聯(lián)席會(huì)議在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購(gòu)所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會(huì)同相關(guān)部門開(kāi)展并購(gòu)安全審查。

　　③聯(lián)席會(huì)議的主要職責(zé)是：分析外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)對(duì)國(guó)家安全的影響;研究、協(xié)調(diào)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查工作中的重大問(wèn)題;對(duì)需要進(jìn)行安全審查的外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)交易進(jìn)行安全審查并作出決定。

　　(4)并購(gòu)安全審查程序表(見(jiàn)表12.5)。

　　表12.5并購(gòu)安全審查程序

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