(五)抵銷權(★★★)

　　1.一般規定

　　(1)債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

　　【提示】抵銷權只能由債權人向管理人提出行使，管理人(或債務人即破產人)不得主動主張債務抵銷。債權人應當在破產財產最終分配確定之前向管理入主張破產抵銷。

　　(2)(2014年新增)管理人不得主動抵銷債務人與債權人的互負債務，但抵銷使債務人財產受益的除外。

　　(3)(2014年新增)管理人收到債權人提出的主張債務抵銷的通知后，經審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。

　　(4)(2014年新增)人民法院判決駁回管理人提起的抵銷無效訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知之日起生效。

　　2.(2014年新增)管理人對債權人行使抵銷權提出的異議

　　債權人主張抵銷，管理人以下列理由提出異議的，人民法院不予支持：

　　(1)破產申請受理時，債務入對債權人負有的債務尚未到期。

　　【鏈接】未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。

　　(2)破產申請受理時，債權人對債務人負有的債務尚未到期。

　　【鏈接】債務人在被宣告破產時未到期的債權視為已到期，屬于破產財產，但應當減去未到期的利息。

　　(3)雙方互負債務標的物種類、品質不同。

　　3.(2014年新增)股東抵銷權的限制

　　債務人的股東主張以下列債務與債務人對其負有的債務抵銷，債務人管理人提出異議的，人民法院應予支持：

　　(1)債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務;

　　(2)債務人股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務。

　　4.《企業破產法》規定不得抵銷的情形

　　債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　　(1)債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的;

　　【舉例】丙企業欠甲企業120萬元的債務，人民法院于2010年1月1日受理了甲企業的破產申請，丙企業知道后受讓了乙企業對甲企業的一項債權，后丙企業要求以該債權抵銷其欠甲企業的債務120萬元，這種情況是不能抵銷的，因為丙企業是在破產受理后取得的債權。

　　(2)債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的;但是，債權人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外;

　　【舉例】甲企業欠丙企業120萬元的債務，丙企業知道甲企業即將提出破產申請后從甲企業購買了120萬元的機器設備，但未付款，即丙企業又欠甲企業120萬元的債務。在本案中，丙企業不得行使抵銷權。如果丙企業欠甲企業120萬元的債務發生在破產申請1年前，即丙企業沒有“抵銷的預謀”，則丙企業可以行使抵銷權。

　　(3)債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。

　　【舉例】乙企業欠甲企業100萬元的債務，乙企業知道甲企業即將提出破產申請后向甲企業銷售了100萬元的淘汰設備，即乙企業又取得了對甲企業100萬元的債權。在本案中，乙企業不得行使抵銷權。如果乙企業取得對甲企業債權的時間發生在破產申請1年前，即乙企業沒有“抵銷的預謀”，則乙企業可以行使抵銷權。

　　【提示1】如果當事人違反法律禁止抵銷規定進行了抵銷，管理人可以向法院申請認定抵銷無效。

　　【提示2】股東之破產債權.不得與其欠繳的注冊資本相抵銷。

　　5.(2014年新增)不得行使抵銷權情形的擴展規定

　　破產申請受理前6個月內，債務人有破產原因的情形，債務人與個別債權人以抵銷方式對個別債權人清償，其抵銷的債權債務屬于企業破產法規定的情形，管理人在破產申請受理之日起3個月內向人民法院提起訴訟，主張該抵銷無效的，人民法院應予支持。

　　6.(201 4年新增)不得行使抵銷權情形的例外

　　企業破產法規定不得抵銷情形的債權人，主張以其對債務人特定財產享有優先受償權的債權，與債務人對其不享有優先受償權的債權抵銷.債務人管理人以抵銷存在企業破產法規定的情形提出異議的.人民法院不予支持。但是，用以抵銷的債權大于債權人享有優先受償權財產價值的除外。

　　【舉例】甲企業享有乙企業100萬元的有財產擔保債權，抵押財產價值200萬元，人民法院受理了乙企業的破產案件，甲企業在破產申請受理前已知乙企業有不能清償到期債務的事實而對其故意負擔100萬元債務，依照《企業破產法》規定，該種情形債權債務不得抵銷，但由于甲企業的債權為有財產擔保的債權，享有100萬元的優先受償權，因此盡管屬于《企業破產法》規定禁止抵銷的情形，但依照《破產法司法解釋(二)》的規定，甲企業依然可以行使抵銷權。假設甲企業享有優先受償權為80萬元，那么此時只能抵銷對應的債務80萬元，超出的價值部分不得抵銷，而只能作為甲企業的普通債權申報清償。

　　(六)破產費用與共益債務

　　1.破產費用

　　破產費用包括：

　　(1)破產案件的訴訟費用;

　　(2)管理、變價和分配債務人財產的費用;

　　(3)管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

　　2.共益債務

　　共益債務包括：

　　(1)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務;

　　(2)債務人財產受無因管理所產生的債務;

　　(3)因債務人不當得利所產生的債務;

　　(4)為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用，以及由此產生的其他債務;

　　(5)管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務;

　　(6)債務人財產致人損害所產生的債務。

　　3.破產費用和共益債務的清償(★★)

　　(1)破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。

　　【提示】有擔保債權人，“對擔保物”享有優先于破產費用與共益債務受償的權利。

　　(2)債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。

　　(3)債務人財產不足以清償破產費用的.管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起1 5日內裁定終結破產程序，并予以公告。

　　【舉例1】假設債務人財產為500萬元，破產費用為200萬元，共益債務為100萬元。應首先清償200萬元的破產費用，再清償100萬元的共益債務。剩余的200萬元債務人財產再按破產清償順序予以清償。

　　【舉例2】假設債務人財產為250萬元，破產費用為200萬元，共益債務為100萬元。應首先清償200萬元的破產費用，剩余的50萬元清償100萬元的共益債務。則每筆共益債務只能清償1/2，其余尚未清償的1/2共益債務不再清償。

　　【舉例3】假設債務人財產為160萬元，破產費用為200萬元，共益債務為100萬元。債務人財產全部用于清償破產費用仍不足，每筆破產費用只能得到80%的清償，其余尚未清償的20%破產費用則不再清償，而100萬元的共益債務也不再清償，管理人應當提請人民法院終結破產程序。

　　【例題9·單選題】某破產企業的財產為500萬元，破產費用為400萬元，共益債務為200萬元。下列正確的清償順序是(　　)。

　　A.優先支付破產費用，共益債務支付1/2

　　B.優先支付共益債務，破產費用支付3/4

　　C.破產費用和共益債務分別支付5/6

　　D.優先支付所欠的職工工資

　　【答案】A

　　【解析】本題考核破產費用和共益債務的清償順序。根據規定，債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用;債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。

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