七、合同擔保概論

　　(一)擔保的概念

　　擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。

　　根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

　　第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。

　　反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

　　反擔保，是指為了換取擔保人提供保證、抵押或者質押等擔保方式，而由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。

　　(二)擔保合同的性質

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

　　有下列情形之一的，擔保物權消滅：

　　①主債權消滅;

　　②擔保物權實現;

　　③債權人放棄擔保物權;

　　④法律規定擔保物權消滅的其他情形。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

　　例如，甲欠乙1000萬，甲用自己價值100萬的房產做抵押。并邀請A用200萬、B用500萬、C用200萬做抵押。乙放棄了甲的100萬抵押權。其他擔保人A、B、C的擔保金額分別減輕100萬。

　　主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。

　　一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。